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    南京刑事律师解读“所分红利按受贿孳息处理”

    发表时间:2020-04-16 21:23:40    作者:南京刑事律师    来源:刑事律师网    点击:

      (一)“犯罪孳息”及其刑法评价方式问题

      什么是孳息?根据《辞?!返慕馐?,“孳息,原物的对称。物和权利产生的收益。分天然孳息与法定孳息。孳息的所有权通常随原物的所有权或其他权利(如用益物权)的转移而转移”。由此可见,孳息是一种产生于原物的利益,其产生的途径有天然与法定两种,即天然孳息与法定孳息。天然孳息,是指依物的自然属性所产生的物。天然擎息的范围非常广,主要来源于种植业和养殖业,如耕作土地获得粮食和其他出产物,种植果树产生果实,养殖牲畜获得各种子畜和奶产品等。法定孳息,是指依一定的法律关系由原物所生的物,是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益,如房屋出租所得的租金,依股本金所得的股息等。法定孳息(利息、租金等)按照一般的交易规则,利息应由债权人取得,租金应由出租人取得,但也不排除其他情形的存在?!段锶ǚā返?16条对天然孳息及法定孳息的归属作出了明确规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”

      什么是犯罪孳息?犯罪孳息属“犯罪所得收益”。“犯罪所得收益”既然是指犯罪所得所产生的孳息,而孳息又可分为天然孳息和法定孳息,那么“犯罪所得收益”也可以相应地分为犯罪所得所产生的天然孳息与犯罪所得所产生的法定孳息两种:(1)犯罪所得所产生的天然孳息是由犯罪所得之物所产生的天然孳息。犯罪所得所产生的天然孳息的特殊之处就在于原物的特殊性,即该原物是他人之犯罪所得。除此之外,犯罪所得所产生的天然孳息同其他天然孳息没有什么差异。因此,犯罪所得所产生的天然孳息,是指犯罪所得按照其自然生长规律而产出的果实或动物的出产物。(2)犯罪所得所产生的法定孳息是由犯罪所得之物所产生的法定孳息。这种法定孳息也是民事上通常所讲的“法定孳息”的一种,其特殊之处也在于其原物的特殊性,即该原物是他人之犯罪所得。因此,犯罪所得所产生的孳息,是指犯罪所得基于一定的民事法律关系所产生的利息、租金及其他收益。

      有学者认为,从刑法视野看,犯罪孳息通常与经济、财产犯罪的对象相伴而生。例如,贪污、挪用公款从事营利活动产生的增值,受贿艺术品或房屋后转手高价倒卖而获取的非法利润等皆是适例。这里的公款、艺术品和房屋可谓原物,其被用于经营活动或者倒卖、销赃后的价值增值就是犯罪孳息。由于原物往往是特定犯罪的犯罪对象,其价值或数量大小能够从罪量方面揭示具体犯罪行为的社会危害性程度,因而大多被认定为相应犯罪的犯罪数额,作为定罪量刑的基础要素。犯罪孳息均产生于犯罪行为既遂之后,在刑法理论和实践中大多被当做量刑情节来评价。

      但是,在刑法司法解释中,犯罪孳息并非都是当做量刑情节,也存在作为定罪情节而被计入犯罪数额中的犯罪孳息。归纳起来,刑法对犯罪孳息的评价有三种:

      第一,原物为犯罪对象,而孳息为非犯罪对象。这种情形在实践中比较常见,通常表现为两种情形:(1)在天然孳息的情况下,行为人于犯罪行为时不明知孳息的存在,事后亦未占有的,该孳息不应计入犯罪数额。例如,甲盗取乙的水牛(价值2000元)后,将该牛转卖给丙,丙在屠宰过程中发现一块?;?价值5万元)。显然,行为人甲不应对价值5万元的?;聘盒淌略鹑?。(2)在法定孳息的情况下,行为人于犯罪行为时所指向的对象不包含孳息,那么事后产生的孳息不应计入犯罪数额。对此,最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计人贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》作出了明确规定:“贪污、挪用公款(包括银行库存款)后至案发前,被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分,应作为被告人的非法所得,连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴,但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。”因为“贪污、挪用公款后至案发前”这一时段产生的孳息,是在贪污、挪用公款行为已经实施完毕后产生的,不应纳入该贪污、挪用公款犯罪行为的刑法评价。类似于某人偷了9000元钱之后存人银行获得利息1000元的情形,很显然这1000元利息不应计入犯罪数额,只能作为违法所得予以追缴。

      第二,孳息为犯罪对象,而原物为非犯罪对象。这种情形在实践中也是存在的,如行为人以林木果实作为盗窃犯罪的对象,以股票(权)红利作为受贿犯罪的对象等?!栋炖硎芑甙讣视靡饧返?条规定,“股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额”。显然,该规定认为在这种情形下,行为人所指向的贿赂目标是干股产生的红利,而非干股本身(因为股份未实际转让),只能将分红获利数作为受贿数额。因而,在孳息为犯罪对象而原物不是犯罪对象的情形下,仅以孳息本身作为犯罪对象予以评价,并计入犯罪数额。

      第三,孳息为犯罪对象,而原物也为犯罪对象的。这种情形在实践中也比较常见,主要表现为两种情形:(1)在天然孳息的情况下,虽然行为人于犯罪行为时不明知孳息的存在,但事后明知并占有的,该孳息应计人犯罪数额。例如,上述甲盗窃水牛案中,如果是甲在屠宰过程中发现?;撇⒄加械?,应将水牛的价值和?;频募壑狄徊⒓迫思椎牡燎允?。但如果是收赃人事后明知孳息并占有的,应否计入掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的犯罪数额,实践中存在争议。受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生认为,仍应计入犯罪数额,因为此时不是基于犯罪的事后行为所产生的收益,而且收赃人明知原物是犯罪所得的赃物,也明知孳息是原物一部分,如果明确表示拒绝占有孳息的,不应计入犯罪数额;如果积极占有孳息的,则表明行为人对收购原物行为的肯定和追认,应计入犯罪数额。(2)基于概括的犯罪故意,行为人于犯罪行为时所指向的对象既包括原物也包括孳息的,该孳息应计入犯罪数额。这在最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有明确规定,不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的孳息计算;记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,票面价值已定并能即时兑现的,按票面数额和案发时应得的利息计算。

      (二)“所分红利按受贿孳息处理”的理解与适用问题

      《办理受贿案件适用意见》第2条对于干股数额的认定之所以作出这样的规定,主要也是考虑到对于已经办理股权登记手续的干股,由于已将干股本金认定为受贿,若再把因此产生的分红作为受贿,有重复评价之嫌,所以这个时候只把分红作为受贿孳息处理。“所分红利按受贿孳息处理”的规定是合理的。收受干股“其实质与收受股票或者银行存单一样,股票和存款本身已被认定为受贿数额,而股票将来的分红、存款将来的利息都是依附于股票、存款而存在的。因此,无论是股票将来的升值或者分红,还是存款将来的利息都不是作为受贿数额,而是作为受贿孳息处理的,已进行股权转让登记的干股分红,同样不应将收受红利割裂开来作独立理解”。

      但是,在部分干股受贿案件中,国家工作人员登记或者实际受让的股份数量相对较小,从请托人处获取的红利数额却相当之大。例如,某建筑工程公司转让国家工作人员干股,其股份价值为5万元,每年支付红利4万元,国家工作人员5年共收取红利达20万元。如果机械地适用《办理受贿案件适用意见》第2条的规定,只能将“小头”(股份价值)计人受贿数额而将“大头”(红利数额)排除,国家工作人员实施受贿犯罪的实际收益与其承受以犯罪数额为依据的刑罚成本之间势必出现严重不对等,这显然与罪刑相适应原则相悖。有学者认为,在实践中对于已经进行股权转让的干股,一律仅仅认定干股股金为受贿数额,容易给行、受贿双方带来规避法律、党纪的机会。例如,双方约定受贿干股为3000股。每股价值为1元,正常分红为每股2元,但收受干股的分红数额为5万元,如果仅仅认定干股数额为受贿数额,受贿者很容易逃脱惩罚。“红利价值超过股份价值会产生股权转移的受贿数额反而低于股权未转移的受贿数额的不平衡情况,适当的处理方式是没收作为受贿孳息的红利。”

      另有学者则认为,所分红利与应分红利差额巨大的,应当认定为受贿数额。公司红利很少或者并无红利,而行为人在股份价值之外却得到数额巨大的红利,此时的红利就是行贿人再次贿赂的款物。因为在行贿人看来,股份价值尚不能表现为实在的利益,红利较少或者根本没有,不能满足受贿人的要求,因而也就无法使国家工作人员手中的权力为己所用,故才有在红利之外,以红利之名再行贿赂之实的举动。这充分表明是双重贿赂,理应将股份价值与差额巨大的红利叠加计算为受贿数额。②“在国家工作人员登记或实际受让的股份数额与分取红利相差悬殊的情况下,除了应当按照股份价值计算干股受贿数额之外,不能直接将全部红利按照受贿孳息处理。应当在红利中辨识出具有孳息性质的部分与具有独立贿赂性质的部分——根据公司年度利润与干股在公司股份所占比例分取的红利,该笔数额属于受贿孳息,不能计人犯罪数额;超出比例收取的‘红利’,虽具红利之名,却有贿赂之实,不能混同于受贿孳息,应当与股份价值一并计人犯罪数额。”

      上述几个学者的观点归纳起来无非是两种:一是赞同“所分红利按受贿孳息处理”;二是主张“所分红利按受贿数额处理”。受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生完全赞同“所分红利按受贿孳息处理”的观点,这也是《办理受贿案件适用意见》第2条规定的基本内容,其理由主要在于:

      第一,《办理受贿案件适用意见》第2条规定的“所分红利按受贿孳息处理”与此前的司法解释保持了一致。1993年12月15日最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计人贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》:“贪污、挪用公款(包括银行库存款)后至案发前,被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分,应作为被告人的非法所得,连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴,但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。”据此可以认为,原物为犯罪对象而计算犯罪数额,孳息非犯罪对象而不计算犯罪数额,这是司法解释在以往处理原物与孳息如何计算犯罪数额所坚持的基本原则,只不过在《办理受贿案件适用意见》第2条规定中又加以具体化而已。

      有学者认为,与贪污罪、挪用公款罪不同的是,干股受贿的犯罪故意可以涵盖犯罪孳息。贪污罪、挪用公款罪的犯罪行为直接指向公款的所有权与使用权,行为人对于贪污、挪用公款基础上经过时间推移积累而成的孳息没有直接的犯罪故意,将之作为犯罪孳息处理不计人犯罪数额,在刑法解释论上具有合理性。但对于干股受贿而言,国家工作人员登记受让干股或者有证据表明实际收受干股时,对于股份可能产生的分红收益具有明知的认识基础,分红收益属于行为人积极希望的行为对象。“国家工作人员在接受干股之后继续收受红利,是整个干股受贿行为的正常延续,继续收受红利与一次或者多次收受干股行为在受贿犯罪行为层面没有本质区别,不应当将红利数额排除在受贿数额之外。”

      受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生认为,按照上述观点的理解,《办理受贿案件适用意见》第2条不应当规定为“进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理”,而应当以下列方式加以规定,“进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利也应计人受贿数额”。这种观点同时将“转让行为时股份价值”与“转让行为时股份价值所分红利”计入“受贿数额”,很显然有重复评价之嫌。受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生赞同“所分红利按受贿孳息处理”,这是比照最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》规定所得出的结论:既然计算贪污数额时只计算贪污款项的本金,不计算贪污后至案发前的利息,那么计算受贿额时也只能计算受贿财物本身,而不能将受贿后至案发前受贿财物所派生的收益计入受贿额。同时,从禁止重复评价的角度分析,已经进行股权转让登记的干股分红都是依附于股份存在的,股份已经是受贿数额,再将分红计算为受贿数额,有违禁止重复评价原则。

      事实上,在《办理受贿案件适用意见》第2条规定中,将接受干股股份与红利区别对待更有其合理性与科学性,这只有从比较中才可以看清楚。“进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理”,此规定中红利依附于干股股份,“干股是具有价值的实质性的财物”⑧;但如下规定“股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额”,红利是具有价值的实质性的财物,而股份则“属于无价值的名义上的干股”,“在股权没有进行登记或者事实上转让的情况下,所谓的干股,只是名义上的干股,受贿人真实得到的是以盈利名义给付的红利,故应当以实际得到的好处即分红来计算受贿数额”。

      第二,红利本身属于法定孳息的一种。有学者认为,《办理受贿案件适用意见》第2条关于“所分红利按受贿孳息处理”的规定存在问题,一方面在于红利本身属于法定孳息的一种,造成语言逻辑的混乱;另一方面在于刑法上孳息的处理方式本来就不尽相同,究竟按哪种孳息处理方式处理,指向不明。但是,根据上下文判断,《办理受贿案件适用意见》第2条旨在说明,在进行了股权转让登记或实际转让的情况下,所分红利不计人受贿数额。在干股受贿中,请托人选择送干股,行为人决定收干股,表明行为人对收受干股这一事实是明知的,对于干股产生红利也是明知的,并且希望由此获取更多的利益,也即行为人于犯罪行为时所指向的对象不仅包括干股本金,也包括红利。

      但受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生认为:(1)上述观点中“红利本身属于法定孳息的一种,造成语言逻辑的混乱”的表述难以成立。干股与股票本质上相同,都反映了一定的股权份额,尤其是经过依法登记的干股实际上就是未支付本金而取得的股票。因此,经过依法登记的干股同样具有股票不同于其他物品的特性,即分红是其主要权利或者目的。同时,分红又必须依附于干股股份的存在,不应将收受股份和收受红利割裂开来作独立理解。收受已进行股权转让登记的干股,受贿数额应按转让时股份价值计算,换言之,在这种情况下,国家工作人员已实实在在地取得了股权,其实质与收受股票或者银行存单一样。股票和存款本身可以被认定为受贿数额,而股票将来的升值或者分红、存款将来的利息都是依附于股票、存款而存在的,无论是股票将来的升值或者分红,还是存款将来的利息都不是作为受贿数额,而是作为受贿孳息处理的。(2)上述观点中“对于干股产生红利也是明知的,并且希望由此获取更多的利益”的表述难以成立。因为“红利是指企业分给股东的利润”,红利因公司、企业的生产、经营利润而生,按股东所持有的股份多少分配。但所持有的股份究竟能否产生红利,以及产生多大的红利,这都是难以预测的。正如有学者所言,由于经营风险和亏损的客观性,使得能否产生红利具有不确定性。既然是不确定,那就意味着就红利而言,贿赂双方并无事前通谋,行贿方无法保证受贿方绝对能得到超出股本金的额外收益。干股的不确定性在于它的期待利益不一定能够实现,即受贿人收受“干股”后有两种可能:一种结果是干股价值不负众望地节节攀升,最后以受贿人取得高于行贿人赠送干股的价值告终;另一种结果便是干股在外在因素的影响之下价格下跌,以至于受贿人“竹篮打水一场空”,不仅未能赚钱,反而将行贿人最初赠予的干股股金的等额利益减少,即为亏本。

      第三,对于受贿犯罪中所涉及的红利,大致可以区分以下三种情形分别处理:(1)在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份后,如果其与该公司、企业的其他股东一样,实际参与了公司、企业的生产经营或管理活动的,这时候国家工作人员分享的红利,就是其进一步利用受贿所得的股份而产生的收益,当然属于《办理受贿案件适用意见》第2条规定中所指的受贿孳息,不能计入受贿犯罪数额,应当依法作为量刑情节考虑。尽管这种情形在司法实践中比较少见,但是不能绝对排除其发生或存在的可能性。(2)在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份后,虽然国家工作人员没有实际参与该公司、企业的生产经营或管理活动,但其以红利名义获取的确实是该公司、企业按比例分配的经营利润的,应当将此种红利视为受贿孳息,不宜计人受贿犯罪数额。理由很简单,因为司法解释对此作了明确规定,司法机关应当依法进行裁判。(3)在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份后,如果国家工作人员实际获取的不是该公司、企业的生产经营利润,而是该公司、企业以分红为名继续给予的贿赂款物的,由于国家工作人员获取的不是真实的公司、企业的红利,故不符合《办理受贿案件适用意见》第2条的规定,应当将此种名义上的红利直接认定为受贿犯罪数额,与非法收受的股份价值相累计,依法予以定罪量刑。

      受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生认为,第三种情形属于“非正常分红”,在司法实践中应当注意与受贿孳息区别认定。正如有学者所言,从禁止重复评价原则上讲,不宜将本金和分红同时作为受贿数额认定,但是这里讲的分红应该是针对干股本金的正常分红?;谎灾?,以干股分红名义的非正常分红,不宜认定为孳息。例如,国家工作人员收受价值10万元的干股,并已进行股权转让登记,应认定为受贿10万元。如果分红时,凡是持有10万元干股的,都按照5万元分红,则该国家工作人员因此分得的5万元,应认定为受贿孳息。但如果正常持有10万元干股的,都按照5万元分红,而该国家工作人员却分得20万元,尽管仍是分红,但这时已不是正常分红,不宜再认定为受贿孳息,而是另一种变相行贿、受贿,对于超过正常分红的部分应按照受贿处理。

      第四,收受“无资本依托”干股所分红利也应按受贿孳息处理。收受无资本依托的公司干股,受贿数额如何认定。有些公司在实际运作时并无资本,如注册资本虚假或者抽逃出资的公司,当收受这些公司的干股后,受贿数额应作何论。有学者认为,“股权转让登记或者实际转让的,按照股份价值计算犯罪数额,只能适用于股份真实的公司,不能适用于出资有瑕疵的空壳公司。在受贿股份真实性缺失的前提下,所谓的股份只是给付国家工作人员高额红利的借口,检察机关应当直接将所分红利计入犯罪数额;国家工作人员未分得红利的,由于股份没有对应价值,并未获取财产性利益,不能作为受贿处理”。

      另有学者则认为,上述观点有其合理因素,但也有违反我国刑法犯罪构成理论之处。对此情况,应作如下认定:(1)收受无资本依托的公司干股,也未分得红利的,受贿人有受贿之故意和行为,只是收受的公司干股无资本依托,即没有相对应的股份价值,这种情况在刑法理论上称作对象不能犯。而在我国一概认为对象不能犯为未遂犯的情况下,此种情况也只能认定为对象不能犯的未遂,而不能认定为不构成犯罪。因此,收受无资本依托的公司干股,也未分得红利的应作受贿未遂处理。(2)收受无资本依托的公司干股,如果分得红利的,红利数额即为受贿数额。这种情况就是行贿人以借送干股之名行送红利之实,与普通行贿受贿毫无二致,故应以红利数额认定为受贿数额。(3)收受无资本依托的公司干股后,如果无资本依托的公司充足了资本金之后,就成为有资本的公司,这时,受贿数额就是股份转让时的股份价值,也就是干股比例与资本金之积。

      受贿罪辩护律师姬传生认为,上述两种观点在解决收受无资本依托的公司干股而未分得红利的受贿数额认定上有分歧,即前者主张不能作为受贿处理,后者主张应作受贿未遂处理;但在解决收受无资本依托的公司干股而分得红利的受贿数额认定上却是一致的,即都认为“红利数额即为受贿数额”。但受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生不赞同此种观点,因为将收受无资本依托的公司干股而分得的红利认定为受贿数额,这有违《办理受贿案件适用意见》第2条的规定,即“进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理”。在解决收受无资本依托的公司干股而分得红利如何认定受贿数额问题上,受贿罪辩护律师南京刑事律师姬传生赞同如下案例中的认识观点:即将收受无资本依托的公司干股认定为受贿未遂,而将所分红利按受贿孳息处理。

      第五,开始未转让股权后来登记转让的,受贿数额应包括转让前所获红利?! ?a href="http://www.motel6-pigeonforge.com/swrd/2995.html">南京刑事律师解读“所分红利按受贿孳息处理”作者姬传生律师http://www.motel6-pigeonforge.com/swrd/2995.html

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    刑事律师网首席南京刑事律师姬传生,民盟盟员,经济师,院校教师,兼职教授,特邀研究员,经济学学士,法学硕士,全国律师协会会员,江苏省律协会员,中国法学会优秀刑事辩护律师,知名刑事咨询律师专家.十九年刑事案件律师辩护经验,十五年院校刑事诉讼法律功底和人脉资源,三所大学及研究机构教育背景,徐州市十一.十二届政协委员.多起无罪和缓刑辩护成功案例.
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